De overname van het ene bedrijf door een ander, de fusie van de ene onderneming met de andere, het toetreden van het zoontje van de eigenaar tot het management van de vennootschap, het door de werknemer niet meer kunnen bijbenen van de technologische ontwikkelingen op de werkvloer, het realiseren van de door deskundigen aangeraden rigoureuze reorganisatie; vele verschillende redenen kunnen zowel de werkgever, het bedrijf, als de werknemer doen besluiten (voortijdig) uit elkaar te gaan.

Bij het uit elkaar gaan eindigt een groot aantal arbeidsovereenkomsten van hoger opgeleid personeel of leden van het management niet doordat een ontslagvergunning verkregen wordt of de rechter gevraagd wordt om de
arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar doordat partijen zelf afspraken maken over de beëindiging van de arbeidsrelatie. We spreken dan van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Ook termen als een ‘minnelijke regeling’ of een ‘schikking’ worden in dat verband vaak gebruikt.

Onderlinge afspraken
Onder omstandigheden is het voor beide partijen voordelig om in goed onderling overleg afspraken te maken over de beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsrelatie. In veruit de meeste gevallen komt het initiatief voor een dergelijk overleg van de werkgever. Bij het onderhandelen over de voorwaarden voor de beëindiging is het raadzaam juridische adviseurs in te schakelen. Specifiek wordt hierbij gedacht aan (een) deskundige(n) op het gebied van arbeidsrecht en fiscaal recht. De arbeidsrechtspecialist weet bijvoorbeeld welke voorwaarden vastgelegd dienen te worden in een beëindigingsovereenkomst, maar kan ook een realistische inschatting maken van de veelal aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst verbonden beëindigingvergoeding. De fiscalist op zijn beurt, is van belang voor het zo fiscaal vriendelijk mogelijk vastleggen van de gemaakte afspraken.

Beëindigingsovereenkomst
Nadat de onderhandelingen tot concrete afspraken hebben geleid, worden die vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, in dit soort gevallen ook wel specifieker aangeduid als een Beëindigingsovereenkomst. Vaste onderdelen van de Beëindigingsovereenkomst zijn: de datum van beëindiging, de beëindigingvergoeding (waarover hierna meer), additionele afspraken, finale kwijting over en weer, vertrouwelijkheid van de Beëindigingsovereenkomst, en de rechts- en forumkeuze.
Onder additionele afspraken worden de incentives verstaan die de werknemer doen instemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Veelal zullen die afspraken diensten of zaken behelzen die doorgaans via het Gerecht niet zijn te verkrijgen. Voorbeelden zijn het (ook na de beëindigingdatum) doorbetalen van de ziektekostenverzekering, de voortzetting van het gebruik van de door de werkgever ter beschikking gestelde woonruimte en/of dienstauto, het (gratis of tegen de relatief lagere boekwaarde) in eigendom overdragen van de door de werknemer gebruikte dienstauto, computer en/of mobiele telefoon, en ook het kwijtschelden van door de werkgever verstrekte persoonlijke leningen is een mogelijkheid. Met de incentives wordt beoogd de werknemer ‘over de streep te trekken’.
Omgekeerd vormen de incentives een geliefd onderhandelingsobject voor de werknemer, omdat die veelal zonder (noemenswaardige) fiscale gevolgen – in het bijzonder bij het doorbetalen van ziektekostenverzekering of het tegen boekwaarde overnemen van roerende zaken – kunnen worden aangewend.

De beëindigingsvergoeding, die ook wel eens aangeduid wordt als ‘gouden handdruk’, ‘ontbindingsvergoeding’ of ‘schadevergoeding’, betreft in wezen een financiële compensatie voor de werknemer. Door partijen wordt – al dan niet bijgestaan door juridische adviseurs – onderhandeld over de hoogte van het bedrag dat door de werkgever betaald moet worden. In geval zij daar niet uitkomen kan – door een van beide partijen of tezamen – het Gerecht (de ‘ontbindingsrechter’) ingeschakeld worden.
Er bestaan in de Nederlandse Antillen, evenmin als in Nederland, wettelijke regels voor het bepalen van de hoogte van de beëindigingvergoeding. Meestal wordt er, ook al bestaan er lokale uitspraken van het Gerecht waarin het tegendeel met verve wordt verdedigd, aangehaakt bij de richtlijn die is opgesteld door de gezamenlijke kantonrechters in Nederland. Deze richtlijn staat ook wel bekend als ‘de kantonrechtersformule’.

De kantonrechtersformule
De kantonrechtersformule bestaat uit drie onderdelen (A, B en C) die met elkaar vermenigvuldigd worden. De uitkomst van deze vermenigvuldiging bepaalt de hoogte van de beëindigingvergoeding.

A.
Onderdeel A staat voor het aantal gewogen dienstjaren. Uitgangspunt is dat elk dienstjaar voor 1 telt, terwijl een half jaar wordt afgerond naar boven tot een heel jaar. Dienstjaren die bij een werkgever zijn doorgebracht boven de leeftijd van 40 jaar tellen voor 1,5. Dienstjaren boven de leeftijd van 50 jaar tellen voor 2. Een werknemer van 52 jaar met 16,5 dienstjaren heeft in het kader van de kantonrechtersformule dus (2x2) + (10x11?2) + (5x1) = 24 gewogen dienstjaren.

B.
Onderdeel B staat voor de maandelijkse vaste bruto beloning. Het gaat daarbij om vaste inkomensbestanddelen zoals het basis maandsalaris, het vakantiegeld, een eventuele dertiende maand, structurele overwerkvergoeding en/of persoonlijke toeslag. Het jaartotaal van de voormelde bedragen wordt ter vaststelling van onderdeel B gedeeld door twaalf (maanden). Variabele beloningselementen zoals de werkgeversbijdrage in de ziektekosten of pensioen, een variabel winstdeel of een onkostenvergoeding tellen in principe niet mee.

C.
Onderdeel C staat voor de correctiefactor. In veel situaties wordt deze correctiefactor op 1 vastgesteld en wordt er gesproken van een ‘neutraal ontslag’. Uiteindelijk bepalen alle omstandigheden van het geval hoe hoog (of laag) deze correctiefactor uitpakt. Daarbij speelt met name de vraag wie met betrekking tot de ontstane ontslagsituatie het grootste verwijt kan worden gemaakt, de werkgever of de werknemer? In het overgrote deel van de gevallen zal de correctiefactor zich bewegen tussen 0,5 en 2, maar uitschieters naar boven of beneden zijn in de praktijk niet uitgesloten. Naarmate de werknemer verwijten kunnen worden gemaakt zal de beëindigingsvergoeding zich richting 0 bewegen en in het omgekeerde geval, wanneer er sprake is van (ernstige) verwijten aan het adres van de werkgever, richting 2 (of – zeer zeldzaam – hoger).

De hiervoor geschetste kantonrechtersformule laat zich door ervaren juridische adviseurs aan beide zijden tot op zekere hoogte voorspellen. Het is juist vanuit dat gegeven dat partijen trachten te geraken tot een beëindiging met wederzijds instemmen zodat de rechtsgang, met alle kosten van dien over en weer, niet gemaakt hoeft te worden. Het helemaal voorspellen van een gang naar de rechter is echter niet mogelijk. Ervaren juristen weten dat aan iedere rechtsgang een risico (procesrisico) kleeft, al is het maar omdat tijdens de onderhandelingen partijen veelal het spreekwoordelijke achterste van hun tong niet laten zien. Veelal is het juist dit onvermijdelijke proces-
risico dat over en weer onderhandelingsruimte creëert.

De fiscus en de ontslagvergoeding
Als de beëindigingvergoeding eenmaal tussen partijen is overeengekomen of door de ontbindingsrechter is vastgesteld, resteert de vraag hoe deze vergoeding het beste uitgekeerd kan worden. Hierbij bestaat in wezen
de keuze uit een drietal mogelijkheden:

1. Netto uitbetalen
De beëindigingvergoeding is een bruto uitkering en wordt in beginsel belast volgens het tarief voor onregelmatige beloningen. Afhankelijk van de hoogte van uw inkomen en ontslagvergoeding kan de belastingdruk oplopen tot maximaal 49,4%. Het is echter mogelijk een beschikking, ook wel aangeduid als ‘ruling’, aan te vragen bij de Inspecteur der Belastingen. Een dergelijke beschikking maakt het mogelijk om een lager tarief ter zake loonbelasting te hanteren van ‘slechts’ (minimaal) 16,9%. Daarnaast kan de beëindigingvergoeding, voorzover deze ziet op een immateriële schadevergoeding, onbelast worden uitgekeerd aan de (ex)werknemer.
Wees er echter op bedacht dat de kwijtschelding van een door de werkgever verstrekte persoonlijke lening voor de fiscus een netto-beloning ter hoogte van het kwijtgescholden bedrag behelst en dus ‘gebruteerd’ dient te worden, dan wel expliciet meegenomen dient te worden in de voormelde beschikking.

2. Stamrechtverzekering
Indien de werknemer de beëindigingvergoeding niet onmiddellijk nodig heeft, kan hij (een deel van) deze vergoeding, onder diverse door de fiscus te stellen voorwaarden, onbelast over laten maken naar een verzekeringsmaatschappij. Door middel van deze zogenaamde ‘stamrechtverzekering’ kan de werknemer het geld voor langere of kortere tijd laten beheren door de verzekeraar. Het is aan de werknemer om te bepalen wanneer hij het opgespaarde kapitaal wil opnemen, waarbij echter rekening gehouden dient te worden met het feit dat opnames alleen in periodieke vorm zijn toegestaan. Deze verzekering kan bijvoorbeeld worden gebruikt als oudedagsvoorziening. Omdat de ontslagvergoeding op een later, door de werknemer gewenst, tijdstip wordt uitgekeerd en wordt belast met inkomstenbelasting en daarbij het geld dan niet ineens maar in periodieken wordt uitbetaald, kan er een aanzienlijk belastingvoordeel behaald worden ten opzichte van variant 1.

3. Stamrecht B.V. of pensioenstichting
Tot slot kan de werknemer er ook voor kiezen om de ontslagvergoeding, onder diverse door de fiscus te stellen voorwaarden, onbelast te laten uitkeren aan een door de werknemer op te richten besloten vennootschap (BV) of pensioenstichting. Vanuit de eigen BV of stichting kan de gewezen werknemer zelf het geld beleggen om daarna periodieke uitkeringen te genieten, welke worden belast met inkomsten-belasting. In alle gevallen verdient het aanbeveling dat zowel de werkgever als de werknemer zich omstandig laten adviseren over de arbeidsrechtelijke, financiële, en fiscale aspecten van de beëindiging van een dienstverband waarbij een beëindigingsvergoeding wordt overeengekomen, om te komen tot de meest gunstige minnelijke regeling vanuit civiel-rechtelijk en fiscaal perspectief.

Tekst > Mr. Mirto F. Murray, advocaat en Mr. Glenn C. Rellum, advocaat en fiscalist